EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___
VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE (cidade estado)
em face do Instituto Nacional de Seguro Social – INSS, na pessoa de seu
representante legal da procuradoria federal da autarquia previdenciária, no
endereço, Rua 17 Q 5, s/n lt 2 S Central, Ceres – GO, CEP: 76.300-000, com os
seguintes fundamentos fáticos e jurídicos a serem deduzidos a seguir:
I –
DOS FATOS.
Primeiramente, é importante enfatizar que o requerente se casou em 13 de
julho de 1997 e se divorcio no dia 22 de abril de 2003, por sentença homologada
pelo M.M. juiz de direito da comarca de (nome), Dr. (nome),
conforme processo número 016/2003. E que o requerente, quando tinha dois anos
de idade, sofreu uma queda de cabeça para baixo em um buraco que tinha um metro
e meio de profundidade, no qual ficou mais ou menos quatro horas, quando foi
encontrado estava em estado cianótico, desde então teve um atraso psicomotor,
sendo portador de deficiência mental.
O autor é filho de (nome), conforme certidão de nascimento em anexo, documento 2.
Ocorre que na data de 16\07\2007 a sua genitora faleceu tendo como causa
da morte acidente vascular mesentérico, fibrilação atrial, insuficiência
cardíaca, infarto mesentérico, conforme certidão de óbito em anexo, documento 4, folha 4.
A falecida residia com o autor, e esta era a única responsável pela
sobrevivência deste, conforme consta pelos documentos inclusos.
Cabe ressaltar que a falecida era aposentada e pensionista, e no
domicílio sustentava a casa em todas a suas necessidades.
Com o falecimento da sua genitora, e sendo divorciado e inválido já na
data do óbito de sua mãe, o autor dessa ação tornou-se detentor legítimo do
direito de pensão por morte, e desta forma, em virtude do direito líquido e
certo e da necessidade financeira pela qual este passa, habilitou-se perante o
INSS, conforme documento em anexo, documento
4.
Entretanto, o INSS concedeu o benefício da pensão por morte, mas, antes
mesmo que o autor viesse a receber o benefício, o mesmo foi cessado, mesmo
sendo o autor inválido, divorciado e
residindo com sua genitora, sob a
alegação de que o autor tinha se emancipado no ato do casamento ocorrido em
13\09\1997, conforme documento em anexo,
documento 4, folha 19.
A única explicação para tal equívoco administrativo deve residir na emancipação
trazida pelo casamento para os menores. A partir daí deve ter surgido a
confusão que gerou a cessação indevida do benefício.
O fato do autor ter constituído nova família
pelo casamento, não elide, por si só, a sua condição de dependente econômico na
figura de filho inválido, uma vez demonstrada a manutenção da sua dependência
econômica em relação à sua falecida mãe, dependência inclusive reconhecida pela
própria Autarquia.
Mesmo com todos os requisitos da legislação previdenciária preenchidos, o
benefício da pensão por morte fora cessado, alegando a emancipação pelo ato do
casamento.
Contudo, consta dos documentos em anexo,
laudos médicos, que constam que o autor é portador de deficiência mental, sendo
inválido para todos os efeitos legais, não tendo trabalho para se sustentar e
viver independentemente se não tivesse essa doença.
Portanto, não cabe nesse caso, o fundamento de cessação do benefício o
INSS alegar que o mesmo já não mais mantinha a qualidade de dependente, por ter
se casado em 1997, pois o mesmo já era divorciado, conforme prova em anexo, documento 4, folha 3.
Por tais aspectos,
relevante ainda salientar que o fato gerador do
benefício pretendido é o óbito, e no momento deste, o requerente já se
encontrava divorciado e dependente de sua genitora, seja no aspecto
econômico, seja no aspecto de saúde mental e física, não obstante
ser presumida.
Ademais,
tanto o requerimento administrativo do benefício do autor, como a certidão de
óbito da instituidora, e o mandado de citação para divórcio, documento 5 comprovam a residência na
(endereço), e a certidão de divórcio, documento 4,
folha 3, comprova a dissolução conjugal o que coloca um ponto final em qualquer
controvérsia, ou seja, além de inválido e divorciado vivia juntamente com a
genitora.
Diante da cessação do benefício pelo INSS, resta ajuizar a presente ação
ao Poder Judiciário Federal.
II -
DO DIREITO.
A pensão por
morte é benefício previdenciário que tem como fundamento o desamparo a que estão
sujeitos os dependentes do segurado diante do evento morte daquele que era o
provedor da família, sendo dispensado de carência.
Para sua concessão, dois requisitos são
necessários:
a)
A qualidade de segurado
do de cujus na data de seu óbito;
b) Que o requerente seja elencado na condição de
dependente do segurado.
No caso
presente, tendo o óbito ocorrido quando a Sr.ª.(nome) estava em gozo de
benefício conforme se constata da análise dos documentos inclusos, sua
qualidade de segurada é incontestável.
Quanto ao
segundo requisito, a parte autora comprova sua qualidade de filho e a condição
de dependente, conforme prova em anexo, documento
2, qualidade confirmada e não contestada pelo INSS, sendo portanto também
incontestável sua qualidade de dependente.
Quanto à
condição de beneficiário do segurado, a lei n.º 8.213/1991, em seu art. 16,
arrola aqueles que a detêm, elencando, entre outros, em seu inciso I, o filho
não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou
inválido, e prevendo, em seu parágrafo
quarto, que a dependência econômica das pessoas mencionadas em tal inciso é
presumida.
Diz o art. 74 da Lei 8.213/91:
“Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto
dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da
data:
I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois
deste;
II - do requerimento, quando requerida após o prazo
previsto no inciso anterior;
III - da decisão judicial, no caso de morte
presumida.”
O benefício é uma prestação previdenciária contínua de caráter
substitutivo dos salários da falecida. Se não substitui a ausência desta, ao
menos minimiza a sua falta, e principalmente contribui para o sustento daqueles
que dependiam total ou em grande parte da falecida.
Pode-se citar que no artigo 16 desta mesma lei 8.213/91, encontra-se os
denominados dependentes previdenciários, em suas diversas categorias, e em grau
onde os mais próximos excluem os mais remotos.
Estabelece a lei nº 8.213/91, no seu art. 16, o seguinte:
“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral
de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o
filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou
inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou
relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição,
menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual
ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado
judicialmente;
§ 1º A existência de dependente de qualquer das
classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho
mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica
na forma estabelecida no Regulamento.
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a
pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a
segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição
Federal.
§ 4º A
dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das
demais deve ser comprovada.”
Sobre o caso em comento temos um filho maior inválido, por ser portador
de deficiência mental, várias são as provas em anexo, e que vivia na dependência econômica da mãe, uma vez que que
era portador de deficiência, e que está impossibilitado de se manter com seu
próprio trabalho.
Não pairam dúvidas sobre a concessão do benefício previdenciário da
pensão por morte, senão vejamos:
a) a falecida mantinha a qualidade de segurada, em virtude de ser
aposentado, e pensionista e assim manter a qualidade de segurada por tempo
indeterminado;
b) O autor dessa ação era o filho da de cujus, e por esse motivo consta
como dependente desta, com a presunção de dependência econômica, e não tendo
que provar esta dependência;
c) No caso em tela, o autor já era maior na data do óbito, cerca de 35
anos de idade, mas possui direito ao benefício de pensão por morte uma vez que
na data do óbito o mesmo era inválido, e podendo comprovar esta situação com
documentos e perícia médica se necessário comparecer para tanto.
Portanto, não cabe nesse caso, o fundamento de cessação do benefício o
INSS alegar que o mesmo já não mais mantinha a qualidade de dependente, por ter
se casado em 1997, pois o mesmo já era divorciado, maior, mas inválido por ser
portador de deficiência.
Em virtude da deficiência que o autor é portador, o mesmo não tinha outra
pessoa que pudesse auxiliá-lo, portanto, era o autor totalmente dependente de
seu mãe, economicamente.
Ressalte-se, ainda, que é necessário esclarecer que
a emancipação gerada pelo casamento afeta tão somente os dependentes que eram
menores de 21 anos de idade, não alcançando os dependentes inválidos. Na
verdade, o que justifica a concessão do benefício de pensão por morte é a
situação de invalidez do requerente à época do óbito da de cujus.
O fato do autor ter constituído nova família pelo
casamento, não elide, por si só, a sua condição de dependente econômico na
figura de filho inválido, uma vez demonstrada a manutenção da sua dependência
econômica em relação à sua falecida mãe.
Da análise dos autos, observa-se que o autor sempre
dependeu da sua falecida mãe e que já havia se divorciado antes mesmo do óbito
da de cujus
Com este
mesmo entendimento os Tribunais têm decidido por diversas vezes que o benefício
deve ser concedido. Senão vejamos:
STJ AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº
381.240 - SP (2013⁄0259222-6) RELATORA : MINISTRA
ASSUSETE MAGALHÃES AGRAVANTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL FEDERAL - PGF AGRAVADO : ROBERTO AKIRA
SEIKE ADVOGADO : ANTÔNIO MARCOS CHACUR E OUTRO(S) DECISÃO
Trata-se de Agravo, interposto pelo INSS INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL,
contra decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que, após afastar a
negativa de prestação jurisdicional, inadmitiu seu Recurso Especial, com
fundamento na Súmula 7⁄STJ e ausência de comprovação da divergência
jurisprudencial nos moldes do art. 541 do CPC. Sustenta o recorrente, em
síntese, sob alegada violação aos arts. 535 do CPC, 16 da Lei 8.213⁄91, 10 do
Decreto 89.312⁄84 e 11, I, da ei 3.807⁄60, a impossibilidade de concessão de
pensão por morte ao filho maior e inválido, pois este foi casado, se divorciou,
não era inválido quando adquiriu a maioridade e exerceu diversas atividades
remuneradas ao longo de sua vida, além de ser titular de benefício
assistencial. Afirma, ainda, que a eventual insuficiência financeira da parte
autora o torna dependente de sua ex-esposa, e não da genitora. Sem contraminuta
(fl. 268e). O Recurso Especial não merece prosperar. Verifico, de início, que o
Tribunal de origem manifestou-se de modo claro e fundamentado sobre todas as
questões necessárias ao julgamento da controvérsia, inexistindo a alegada
negativa de prestação jurisdicional. Quanto ao mais, o Tribunal a quo concedeu
a pensão por morte ao filho maior de 21 anos e incapaz, por entender que a
invalidez é anterior ao óbito de sua genitora e a dependência econômica ficou
comprovada: "A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o
permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência consolidada do
Colendo Superior Tribunal de Justiça e desta Corte, inclusive quanto aos pontos
impugnados no presente recurso, in verbis : (...) A parte autora é filho de Chiyoko Seike,
falecida em 02 de julho de 1999, na qualidade de segurada da Previdência
Social, tendo direito, pois, à pensão por morte. (...) O Laudo pericial
(fls. 78⁄80) é claro em afirmar que: "O periciando apresenta quadro de
perda visual, bilateral, irreversível". Vale ressaltar que a parte autora
recebe benefício por incapacidade, desde 1977. (...) Ademais, a decisão
recorrida apreciou o conjunto probatório dos autos, sopesando as provas segundo
o princípio do livre convencimento motivado, tendo concluído pela comprovação
da dependência econômica do autor em relação à sua falecida mãe, na condição de
filho maior inválido. Consoante se verifica da decisão agravada, a condição de
filho da falecida encontra-se comprovada mediante a certidão de nascimento (fl.
13). O laudo pericial (fls. 78⁄80) é
claro em afirmar que: "O periciando apresenta quadro de perda visual,
bilateral, irreversível ".
Vale ressaltar que a parte autora recebe benefício por incapacidade desde 1977.
A jurisprudência é firme no sentido de
que é necessário que a invalidez já exista na data do óbito para que o filho
inválido faça jus ao benefício de pensão. Ressalte-se, ainda, que é
necessário esclarecer que a emancipação gerada pelo casamento afeta tão somente
os dependentes que eram menores de 21 anos de idade, não alcançando os
dependentes inválidos. Na verdade, o que justifica a concessão do benefício de
pensão por morte é a situação de invalidez do requerente à época do óbito da de
cujus, sendo irrelevante o fato da incapacidade para o labor ter
surgido antes ou depois da maioridade. O fato do autor ter alcançado a
maioridade e constituído nova família pelo casamento, além de ter exercido
atividade remunerada e receber o benefício de renda mensal vitalícia por
incapacidade não elide, por si só, a sua condição de dependente econômico na
figura de filho inválido, uma vez demonstrada a manutenção da sua dependência
econômica em relação à sua falecida mãe. (..) Da análise dos autos,
observa-se que o autor sempre dependeu da sua falecida mãe e que já havia se
divorciado antes mesmo do óbito da de cujus (fls. 13v). De
outra parte, as razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de
demonstrar o desacerto do decisum , limitando-se a reproduzir argumento
visando à rediscussão da matéria nele contida. Assim, não vislumbro qualquer
vício a justificar a reforma da decisão ora agravada" (fls. 203⁄209e). Ao que se vê, a Corte de origem
concedeu a pensão por morte ao filho maior e incapaz, ante a preexistência da
invalidez ao óbito do de cujus
. Destacou que o único requisito imposto aos filhos maiores e incapazes é o da
preexistência da invalidez ao óbito do genitor, que, no caso, foi preenchido.
Depreendeu, dos documentos acostados, existir dependência econômica do autor
com sua falecida mãe. Esclareceu, ainda,
que apesar do demandante ter contraído matrimônio, ele se divorcio antes do
óbito do de cujus . A
jurisprudência do STJ entende que, para fins de concessão de pensão por morte à
filho inválido, o único requisito a ser comprovado é a anterioridade da
invalidez à data do óbito do instituidor da pensão. Nesse sentido:
" ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR. INVALIDEZ PRECEDENTE AO
ÓBITO DO INSTITUIDOR. CONFIRMAÇÃO. DIFICULDADE DE FIXAÇÃO DE UM TERMO
ESPECÍFICO. BENEFÍCIO DE NATUREZA CONTRIBUTIVA. 1. A orientação adotada na
origem está consentânea com a jurisprudência desta Corte no sentido de que a
invalidez deve anteceder o óbito do instituidor para que o filho inválido tenha
direito à pensão por morte. Precedentes. 2. A fixação do período em que tem
origem a incapacidade mental para deferimento da pensão a filho inválido é
essencial para o exame do direito ao benefício. Diante das peculiaridades
trazidas nos autos e da natureza contributiva do benefício, tem-se, no caso
específico, a incapacidade como preexistente ao óbito do instituidor. 3.
Recurso especial provido" (STJ,REsp 1353931⁄RS, Rel. Ministra ELIANA
CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 26⁄09⁄2013). "ADMINISTRATIVO. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À PENSÃO. FILHA MAIOR E INVÁLIDA.
INVALIDEZ PREEXISTENTE AO ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO. 1. O entendimento jurisprudencial do STJ é o de que,
em se tratando de filho inválido, a concessão da pensão por morte depende
apenas da comprovação de que a invalidez é anterior ao óbito do instituidor do
benefício. (...) 3. Agravo Regimental da UNIÃO FEDERAL
desprovido" (STJ, AgRg no Ag 1427186⁄PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14⁄09⁄2012). Assim, o acórdão recorrido
está em sintonia com o entendimento desta Corte Superior, incide, na espécie, a
Súmula 83 do STJ, aplicável inclusive aos recursos especiais fundados na alínea
a do inciso III do art. 105 da Constituição Federal. Do exposto,
com fundamento no art. 544, § 4º, II, b , do CPC, conheço do Agravo,
para negar seguimento ao Recurso Especial. I. Brasília (DF), 23 de fevereiro de
2015. MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES Relatora
Documento: 44710783 Despacho / Decisão - DJe: 04/03/2015
Documento: 44710783 Despacho / Decisão - DJe: 04/03/2015
Como
pode-se perceber, temos na decisão do STJ caso idêntico ao que temos aqui
nestes autos, e a decisão de fora de justamente de concessão do benefício,
pelos motivos expostos acima, ou seja, o filho tem direito a pensão por morte.
O fato
dele ter se casado anteriormente não elide o seu direito de pensão, pois era
divorciado e preenchia todos os requisitos para concessão do benefício.
O caso em
tela temos justamente esta situação, ou seja, o dependente era maior de 21
anos, divorciado e inválido no momento do óbito, portanto, possui o autor o
direito líquido e certo de receber a pensão em virtude do óbito de sua genitora,
uma vez que o autor era totalmente dependente dela.
A
jurisprudência é farta em relação aos requisitos para obtenção de pensão por
morte:
PREVIDENCIÁRIO.
PENSAO POR MORTE. FILHA MAIOR INVALIDA.
LAUDO PERICIAL. PROVA SUFICIENTE. DEPENDENCIA ECONÔMICA. BENEFICIO MANTIDO.
JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1.
Demonstrada, mediante perícia, a incapacidade total e permanente da autora, filha
maior do instituidor do benefício, desde antes do óbito do pai, deve-lhe
ser assegurada a percepção de pensão por morte. 2. A dependência econômica da autora em
relação ao pai falecido é presumida, nos termos do artigo 16 , I , § 4º , todos
da Lei n. 8.213 /91. 3. Juros de mora de 1% ao mês, por se tratar de verba
de caráter alimentar, devendo ser contados a partir da citação, para as
parcelas vencidas anteriormente a ela, e do respectivo vencimento, para as que
lhe forem posteriores. 4. Honorários mantidos em 10% sobre o valor da
condenação, porque fixados em valor razoável, com observância da Súmula nº 111
do STJ. 5. Apelação do INSS improvida. Remessa oficial parcialmente provida.
A
única explicação para tal equívoco administrativo deve residir na emancipação
trazida pelo casamento para os menores. A partir daí deve ter surgido a
confusão que gerou a cessação indevida do benefício. É de se concluir, a partir
do próprio texto legal, que a lei não atribui ao matrimônio o efeito de
encerrar benefício da espécie pensão por morte, nos exatos termos
do que impõe o § 3º do art. 77 da Lei 8.213 /91. Somente através da cessação da
incapacidade é que tal evento se concretizará, o que não é o caso.
Nesse mesmo sentido:
Uniformização de Jurisprudência
dos Juizados Especiais Federais: PREVIDENCIÁRIO. FILHO MAIOR E
INVALIDO.DEPENDÊNCIA. PRESUNÇÃO.
1.
A dependência econômica de filho maior e invalido é
presumida e não admite prova em contrário (§
4º, do art. 16, I, da Lei nº 8.213/91). Precedentes desta TNU. 3. Pedido de Uniformização
conhecido e provido.
Os requisitos legais à concessão de pensão por morte são os
exigidos pela legislação vigente à época do óbito. - A concessão de pensão
por morte em favor de filho (a) maior inválido (a)
encontra, atualmente, suporte no art. 16, caput e inciso I da Lei nº 8.213
/1991, que o (a) elenca, como dependente previdenciário, sendo que, desde a
edição da Lei nº 12.470 , de 31.08.2011, também, passou a integrar o rol do
inciso I o filho "que tenha
deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente
incapaz, assim declarado judicialmente".
O Requerente se viu constrangida
com o afastamento de seu direito, e juntará o máximo de provas quanto bastarem
com o fim de ajudar a convencer o nobre julgador em declarar a existência do
direito do autor, e lhe conceda o direito pleiteado. Apesar de se tratar de um
pedido de benefício previdenciário, deve-se levar em consideração as provas
testemunhais ofertadas pelo autor e tão somente para corroborar documentos
anexados aos autos.
No caso de pensão por morte a
maioria dos magistrados entendem que uma vez convencidos pelos depoimentos
testemunhais, devem conceder a pensão por morte.
Neste
sentido:
PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE PENSÃO POR
MORTE DE FILHO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA POR PROVA TESTEMUNHAL. REMESSA
NECESSÁRIA DESPROVIDA. I – Para ser deferida a pensão por morte é necessário o
preenchimento de seus pressupostos básicos, ou seja, quando verificadas as
condições de segurado do falecido instituidor do benefício e de dependente da
pessoa que o requer II – A concessão de pensão por morte aos pais depende da
comprovação da dependência econômica existente entre eles e seu filho. No caso
em tela, apesar de não haver nos autos ampla prova material que comprove essa
dependência, os depoimentos das testemunhas foram unânimes no sentido de
reconhecer a existência da dependência econômica. III – Remessa necessária
desprovida.TRF-2 - Relator: Juiz Federal Convocado ALUISIO GONCALVES DE CASTRO
MENDES, PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA.
Evidentemente, a Requerente
apresenta provas relacionadas ao seu vínculo com a genitora, todavia, se por ventura o nobre julgador não seja
convencido por elas, deve observar o depoimento pessoal, testemunhais e até
mesmo de familiares, na qualidade de informante. Todo esforço para que se
alcance a verdade absoluta.
II.I.
DA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA.
Estão preenchidos os requisitos do art. 273, do CPC que diz:
Art. 273, do CPC: “O juiz poderá, a requerimento da
parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no
pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da
verossimilhança da alegação e:
I – haja fundado receio de dano irreparável ou de
difícil reparação; ou
II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa
ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Os requisitos da verossimilhança das alegações e de prova inequívoca
estão provados tendo em vista que a certidão
de nascimento do autor, a certidão
de divórcio, a certidão de óbito da
mãe do autor, os laudos periciais de
que é inválido bem como todo o requerimento
administrativo de concessão da pensão por morte que foi cessado pelo INSS.
Há de se destacar os exames médicos particulares do autor, bem como os
atestados médicos do Dr. (nome do medico), que afirmam que o mesmo tem “Retardo
mental profundo” CID F73, e não pode trabalhar para o
tratamento de sua doença.
Por outro
lado, o deferimento antecipado da tutela de urgência faz-se necessário para
evitar a ocorrência de lesão irreparável ou de difícil reparação, tendo em
vista que o benefício possui caráter alimentar e que a parte autora não possui
capacidade laborativa. Patente, portanto, o periculum in mora.
Aliás, não há óbice de concessão de tutela antecipada para a concessão de
pensão por morte, dado o seu caráter alimentar, senão vejamos:
TJ-SP - Agravo de Instrumento AI
20525548720148260000 SP 2052554-87.2014.8.26.0000 (TJ-SP) Data de publicação: 01/05/2014
AGRAVO DE
INSTRUMENTO. ATO JUDICIAL IMPUGNADO. DEFERIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA. PENSÃO
POR MORTE. UNICIDADE DO BENEFÍCIO. DIREITO DE ACRESCER ENTRE IRMÃOS.
PRESSUPOSTOS LEGAIS PARA CONCESSÃO DA LIMINAR.
Atendimento dos requisitos legais. Caráter
contributivo do benefício. Princípio da unidade. Consistência jurídica da
alegação. Natureza alimentar do benefício determina o "periculum". O
tolhimento do direito de reversão aos beneficiários vinculados entre si pelo
vínculo fraterno vulnera o Princípio da Isonomia. Precedentes deste Tribunal de
Justiça. RECURSO NÃO PROVIDO.
No mesmo sentido:
STJ. Ementa: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU O PROCESSAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO
POR MORTE. POSSIBILIDADE DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA.
INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO ART. 2o.-B DA LEI 9.494 /97. IMPOSSIBILIDADE DE
REEXAME DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA TUTELA ANTECIPADA.
SÚMULA 07 /STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO ART. 1o ., § 3o. DA LEI 8.437
/92. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 /STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O
Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que as vedações previstas
no art. 2o.-B da Lei 9.494 /97 devem ser interpretadas restritivamente. Dessa
forma, preenchidos os requisitos autorizadores de sua concessão, é
admissível a antecipação dos efeitos da tutela em desfavor da Fazenda
Pública, desde que a situação não esteja inserida nas vedações da
supramencionada norma. Assim, não se encontrando a hipótese dos autos no rol do
art. 2o.-B Lei 9.494 /97, possível a antecipação de tutela concedida à
parte agravada. 2. Consoante mansa orientação jurisprudencial, é inviável o
pronunciamento desta Corte acerca da verificação da ocorrência ou não dos
pressupostos para a concessão de tutela antecipatória por
estarem intrinsecamente ligados ao conjunto fático-probatório dos autos,
incidindo a censura da Súmula 07 /STJ. 3. O tema inserto no artigo 1o ., § 3o.
da Lei 8.437 /92, efetivamente não foi debatido pelo Tribunal de origem e não
foram opostos Embargos de Declaração com o objetivo de sanar eventual omissão.
Aplicáveis, assim, as Súmulas 282 e 356 /STF. 4. Agravo Regimental desprovido.
Não resta dúvida sobre a
necessidade de concessão da tutela antecipada, o requerente preenche todos os
requisitos legais, além do mais, o requerente se encontra em estado de
miserabilidade, e o deferimento da tutela antecipada representa mais do que
aplicar a justiça, seria a única forma de poder o autor se amparar de forma
digna.
II.II. DA COMPETÊNCIA DESTE JUÍZO
A Constituição Federal disciplina a matéria,
portanto trata – se de matéria eminentemente constitucional. Vejamos:
“Art.109. Aos juízes federais compete processar e
julgar:
I - As causas em que a União, entidade autárquica
ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés,
assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e
as sujeitas ä justiça Eleitoral e à Justiça do trabalho”.
Mas, como bem ressalta o sábio doutrinador Marco
Aurélio Serau Junior[1], existem as exceções. Se não vejamos:
“O constituinte, entretanto, sabendo da realidade
da Justiça Federal brasileira, estipulou a regra do parágrafo terceiro do
artigo 109 (que encontra similitude com a norma prevista no art.15, inc.III, da
Lei 5.010/1966, que regulamenta a competência dessa justiça), a qual autoriza a
Justiça Estadual a julgar matéria previdenciária em caso de inexistência, na
comarca, de Vara Federal. Isto configura corolário já demonstrado do devido
processo legal”.
O art. 109 da Constituição Federal, em seu § 3º,
faz alusão sobre a competência em razão do lugar. Ao mencionar se no domicílio
do segurado inexistir vara da Justiça Federal, a ação judicial proposta pelo
segurado contra o INSS será processada e julgada na Justiça Estadual:
Art. 109. Aos
juízes federais compete processar e julgar:
§ 3º Serão
processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados
ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência
social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal,
e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam
também processadas e julgadas pela justiça estadual.
Portanto, a Magna Carta deixa clara a
competência nestes casos, o Juiz se reveste da Competência Delegada, ou seja, é
como se o Juiz de Direito (Estadual) fosse o Juiz Federal, com todos os poderes
e competências a ele inerentes.
II.III. DO
DIREITO – DOS JUROS
Já é pacífico o entendimento que
quando existem prestações atrasadas de caráter alimentar o percentual de juros
deverá ser fixado em 1% ao mês.
III - DO PEDIDO:
Pelas razões de fato e de
direito acima expostas, requer-se:
- Seja o requerente dispensado das custas, com o deferimento da
Assistência Judiciária Gratuita, nos termos dos artigos 2º, 4º e 9º da Lei nº
1.060/1950 c/c o art. 128 da Lei nº 8.213/1991, por ser pobre, não estando em
condições de pagar as custas do processo, sem prejuízo do próprio sustento e o
de sua família, em virtude da declaração inclusa (anexo 5), não seja aplicado à presente demanda o disposto nos
artigos 730 e 731 do Código de Processo Civil brasileiro;
- Que seja deferida a antecipação dos
efeitos da tutela, em caráter liminar, no sentido de obrigar a ré a conceder o
benefício previdenciário de pensão por morte, no prazo máximo de 30 dias;
- Que caso não seja deferida em sede liminar a antecipação dos efeitos da
tutela, pede-se que seja concedida a tutela antecipada após a apresentação da
defesa da ré.
- Que seja ao final confirmada a antecipação dos efeitos da tutela e
julgada procedente o pedido da autora para condenar a requerida para conceder
PENSÃO POR MORTE, retroativa à data do pedido administrativo, inclusive 13º
salários, prestações vencidas e vincendas, com aplicação da correção monetária
desde quando devidas e os juros de 1% ao mês e honorários advocatícios,
expedindo-se RPV.
- A citação do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, por intermédio
de sua Procuradoria, bem como sua intimação para que, na apresentação da
Contestação, junte aos autos o processo administrativo de concessão do
benefício, sob pena de confissão e revelia.
- Seja intimado o Ilustre Representante do Ministério Público;
- Que na hipótese de reconhecimento da procedência do pedido por
parte das rés da presente ação, que haja o julgamento antecipado da lide, nos
termos do artigo 330, I, do código de processo civil.
- Protesta por todos os meios de
provas em direito admitidas, principalmente a testemunhal, depoimento pessoal,
realização de perícias, juntada de novos documentos, de pareceres e
jurisprudência.
Dá-se o valor da causa
R$5.000,00.
cidade, data.
Nesses termos,
Pede e espera deferimento.
_______________________________
Advogado
OAB/GO
numero
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